相信不少人对于社会上讨论得沸沸扬扬的李XX案的案情都不陌生了，该案案情大概就是李XX等几个男子深夜在酒吧喝酒，离开酒吧时将一醉酒女带去酒店开房，并且实施了多人轮奸的行为。由于笔者非该案办案人员，上述案情描述也只是通过网络、新闻等媒体报导得知，具体事件经过如何，笔者无从得知，本文也仅就上述描述的情节作为论述的基础。
        而对于该案，网络上曾经流传着一种虚假的专家意见，就是某专家称“李XX因第一个与被害女子发生性关系，不构成轮奸罪”。以上专家意见已经被证实是虚假的，但是，其所表达的观点“第一个与被害女子发生性关系，不构成轮奸罪”是否正确，值得思考。
（一）《刑法》中并没有轮奸罪的法条及罪名
        纵观我国《刑法》从1979年实行、1997年修订，至今共作出了8次修正案，均没有关于“轮奸罪”的法条及罪名。现行《刑法》第二百三十六条对“强奸罪”作出了相关规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑”，“ 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：•••••（四）2人以上轮奸的••••”。由此可以看出，轮奸罪在法律层面上是不存在的，轮奸只是强奸罪的法定加重情节，并不独立成罪。所以，即实施了轮奸行为，在罪名上也只是强奸罪，轮奸只是作为判刑所考量的情节。因此，观点“第一个与被害女子发生性关系，不构成轮奸罪”中，“轮奸罪”根本不存在，从这一方面上看，这观点就是有误的。
（二）李XX的行为符合强奸罪中的轮奸情节
        从犯罪的构成要件来看，李XX与其同伙都是符合强奸罪的构成要件的。犯罪主体方面，李XX等人都超过了14周岁，符合强奸罪的最低法定年龄。犯罪主观方面，他们都共同具有强奸被害人的故意。犯罪客观方面，他们共同实施了强迫被害人发生性关系的行为。犯罪客体方面，他们都侵犯了被害人的人身权利。因此，李XX等人构成了共同犯罪，他们彼此之间是共犯，都触犯了强奸罪。
        由于没有轮奸罪的存在，李XX等人即真的实施了轮奸行为，那也只能以强奸罪论处。按照《刑法》第二百三十六条的规定，轮奸只是作为法定量刑情节，只是在判刑时作为裁量的依据。那么，言归正传，李XX第一个与女子发生性关系，是否符合强奸罪中的轮奸情节呢？或许不少人看到“第一个与女子发生性关系不构成轮奸”这句话后，会认为是有点道理。第一个与女子发生性关系的人怎么会知道后面的人也要对该女子实施强奸行为呢，第一个人如果并没有跟后来的人早有预谋要轮奸该女子的话，那么是不是就只是普通的强奸而没有轮奸情节呢？笔者相信如果李XX与其他同伙作案者具有预谋要轮奸该女子的合意的，大家都会认为李XX的行为也符合轮奸的情形。但如果李XX没有与其他同伙有轮奸的合意的话，笔者认为李XX的行为也是符合轮奸的情形的。首先，从李XX等人将醉酒的被害人带到酒店的行为来推测，李XX等人无论是早有预谋，还是途中起意，他们彼此间应该是直接或心照不宣地形成了合意，他们中的某人会强迫该女子与其发生性关系，也就是强奸该女子。无论强奸行为由谁实施，他们都是强奸罪的共犯，他们都触犯了强奸罪。其次，由于他们触犯了强奸罪，在共同犯罪里面，犯罪结果是各共同犯罪者共同承担的，那么对于该被害人被轮奸的犯罪结果来看，也应当由上述共同犯罪者一起承担。所以，无论李XX是否预料到后来的人会轮奸该被害人，李XX也需要共同承担被害人被轮奸这一犯罪结果，李XX的行为也符合轮奸这一法定加重情节。
        综上所述，笔者认为李XX案中“第一个与女子发生性关系不构成轮奸罪”这个观点是错误的。从罪名上以及共同犯罪的法律规定上来看，即李XX第一个与女子发生性关系，那么他也是触犯了强奸罪，并且符合强奸罪中二人以上轮奸这一法定加重情节。